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法人に対する税理士損害賠償において、税理士が支払った損害賠償金が法人の益金に算入される結果、法人税及び地方税が課税され、その納付を余儀なくされるから、その税額についても、損害であると主張されることがあります。

この論点については、どのように考えれば良いのでしょうか。

結論から言えば、法人税及び地方税は、損害に加算されるべきではありません。

東京地裁令和２年２月２０日判決があります。

裁判所は、次のように判示しています。

「原告は、被告から過大納付分及び税理士費用に関する損害賠償金を取得したとしても、当該賠償金が原告の益金に算入される結果、法人税及び地方税が課税され、その納付を余儀なくされるから、その税額についても、損害であると主張する。」

「しかし、当該賠償金に法人税及び地方税が課税されて納付すべき税額が発生するのは、損害を填補する損害賠償金が確実に発生したことを益金として扱うこととした租税制度の結果にすぎず、その発生した税額は、填補されるべき原告の損害とは性質を異にする純然たる租税債務として観念すべきであり、本件債務不履行と相当因果関係のある損害ではない。」

したがって、関与先から上記のような主張があった場合には、当該判決を示し、税額の増加分を加算しない実損害額を前提に、交渉することとなります。

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今回は、【税理士を守る会】での質疑応答をご紹介します。

（質問）

税理士法人で出資をして株式会社を設立し、不動産事業を営むことを検討しています。

税理士法など、法律に違反することがあるでしょうか。

（回答）

税理士法４８条の５は、「税理士法人は、税理士業務を行うほか、定款で定めるところにより、第二条第二項の業務その他の業務で税理士が行うことができるものとして財務省令で定める業務の全部又は一部を行うことができる。」と規定しており、この規定に反するかどうかが問題となります。

この点、株式の取得自体については、・・・・・

【税理士を守る会】の会員は、全文を読むことができます。

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先日、You Tubeでも解説しましたが、税理士の契約書の責任限定条項の適用を排斥した判決が出ました。

福岡地裁令和５年６月２１日判決です。

重要判決ですから、メルマガでも簡単にご紹介します。

責任限定条項というのは、本件でいえば、「乙の過失が原因で生じた場合の損害賠償は、乙が受けた利益を限度とする」というような条項のことです。

つまり、税理士が損害賠償責任を負う賠償額の上限を定める条項のことです。

この条項について、「契約書に明記してあるにかかわらず」裁判所が、「本件賠償額制限条項は、被告に故意又は重大な過失がある場合には適用されないと解するのが相当である。」として、税理士に故意又は重大な過失がある場合には適用しない、と排斥してしまったわけです。

そして、税理士が、消費税の本則課税事業者と簡易課税事業者のいずれである方が有利であるかを検討し、有利な届出をすることを約束したにもかかわらず、これを怠ったことについて、「ほとんど故意に近い著しい注意欠如の状態で行われたものといわざるを得ない」として重過失を認め、一部損害賠償を命じた、というものです。

新しい判決ですが、もうＴＡＩＮＳにアップされていますので、興味がある方は、読んでみてください。

責任限定条項について、他の業界についての裁判例から考えて、税理士業界にも、この判断基準が採用されることは、以前より予想しており、私の『税務のわかる弁護士が教える税理士損害賠償請求の防ぎ方』
（ぎょうせい）
https://www.amazon.co.jp/dp/4324104786/

でも警鐘を鳴らしていましたし、税理士会の研修でも言及してきたところです。

【税理士を守る会】で提供している契約書では、この判断基準を念頭においた責任限定条項にしているので、会員の先生は、責任限定条項を確認してみていただければと思います。

裁判所には「公序良俗」という伝家の宝刀があるので、完全ではありませんが、「重過失」でも適用の可能性がアップする条項にしています。

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【インボイスリスクその１】

税理士は、善管注意義務に基づき、依頼者に対して関連税法及び実務に関して、有益な情報および不利益な情報を提供し、依頼者が適切に判断できるように説明及び助言をしなければなりません。

これを税理士の説明助言義務と言います。

過去の税賠裁判例では、この説明助言義務違反で争われる事例が多いです。

この説明助言義務については、説明助言を間違った場合はもちろんですが、それ以外にも税理士が

（１）説明助言義務を負うか、

（２）説明助言義務を負うとして、説明助言したかどうか、

で争われることになります。

過去の裁判例では、（２）に関し、税理士が「説明助言した」と主張するものも多いです。

しかし、それで税理士が敗訴している、ということは、裁判実務においては、税理士の側で「説明助言した」と証明できない場合には、説明助言の事実が否定される傾向にあるということです。

したがって、税理士が無用の損害賠償請求を防止するためには、説明助言したことを証拠化して残しておくことが重要ということになります。

そこで、まず想定されるのは、適格請求書発行事業者の登録をしたほうが有利であるにもかかわらず、税理士がその旨助言しなかったために、登録をすることができず、損害を被った、として損害賠償請求をされる場合などが想定されます。

これは、これまでの事例で、たとえば、消費税簡易課税制度選択届出をした方が有利であるにもかかわらず税理士が助言しなかったとして損害賠償請求されるのと同類型です。

これらの点についてトラブルにならないようにするためには、次の方法があります。

（ア）有利不利の説明をし、説明を証拠化しておく。

（イ）契約書において、適格請求書発行事業者の登録をするかどうかの判断は依頼者が行うことを明記する。

【税理士を守る会】では、すでにインボイス制度に対応した税理士の顧問契約書等の雛形を提供しているますので、上記（イ）を明記した契約書をご利用することができます。

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今回は、取締役会議事録及び株主総会議事録がないことから、退職慰労金支給決議がないとして、損金算入が否認された事例をご紹介します。

東京地裁平成２７年２月２６日判決（ＴＡＩＮＳ　Ｚ２６５－１２６１３）です。

（事案）

・平成１９年８月４日株主総会決議、同月１０日取締役会決議（原告の主張、国側は否認）

・平成１９年８月３１日、退職慰労金の一部として、７５００万円支払

・平成２０年８月２９日、退職慰労金の一部として、１億２５００万円

・平成２２年４月１３日、税務調査開始

・平成２２年６月３日、取締役会を開催し、本件退職慰労金の額を２億５０００万円から２億２０００万円に減額する旨の決議をした。

・平成２４年８月７日付けの株主総会議事録及び取締役会議事録（税務調査の後に作成）

会社法３６１条により、退職慰労金の支給は、定款の定めがない場合には、株主総会決議によって定めなければならない、とされています。

税務署は、この規定を根拠に否認した、ということになります。

（争点）

取締役会決議及び株主総会決議があったか。

議事録は作成されておらず、役員の手帳に、「５：００　家族　食事会」というメモがある程度でした。

課税庁は、議事録が作成されていないことが、取締役会決議及び株主総会決議がないことを強く推認させるものであると主張しました。

（判決）

裁判所は、会社として、退職慰労金を支給する意志決定をしたものと認め、納税者勝訴判決を出しました。

理由としては、

・原告は、本件計算書を平成１９年８月１０日に作成しており、本件計算書には、本件退職慰労金規程に沿った算定式、原告が本件役員に対して総額２億５０００万円の退職慰労金を支給すること、本件退職慰労金を分割支給すること（７５００万円を平成１９年８月末日に支払い、残額を３年以内に支給すること）等が明記されている

・原告は、本件各金員を支給した際、Ｌ市役所に各分納報告書面を提出して、総額２億５０００万円の退職慰労金を支給することを前提に総額を算定した上で、現実の支給額に応じて案分計算した住民税及び所得税を納付（源泉徴収）している

ということでした。

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この裁判例からわかるように、会社法の規定によって、取締役会決議や株主総会決議が要件となっている場合、その議事録がない場合には、決議自体が存在しないものと認定される可能性があります。

最終的に、裁判で勝つかどうかは別として、少なくとも、法律の規定に則って議事録を作成し、会社に保存しておくことが望まれます。

そのために、税理士はその旨適時適切に助言することが大切です。

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今回は、「税理士を守る会」での質疑応答をご紹介します。

（質問）

非税理士である個人に、記帳代行部分をお願いしたいと考えています。

業務委託と雇用とがあると承知しておりますが、業務委託にしたいと考えています。

この場合、税理士法など、注意すべき点があれば、教えてください。

（回答）

（１）非税理士による税理士業務

税理士法に規定する税理士業務を行わせてはならない、ということです。

雇用とする場合は、税理士の管理監督下で業務を行わせますので、税理士業務の補助をさせることができますが、業務委託の場合は、独立した第三者ですので、厳密に区分することが必要となります。

（２）守秘義務

当該税理士資格のない個人は契約上、第三者となりますので、顧客から守秘義務を解除してもらう必要があります。

（「税理士を守る会」にセットしてある顧問契約書では、再委託の場合の守秘義務解除条項があります）

（３）再委託の許可

民法により、再委託には、顧客の承諾が必要です。上記（２）と同様、契約書等で承諾を得ることになります。

④税理士損害賠償

当該個人にミスがあり、顧客が損害を被った場合、顧客との契約上は税理士が受託した業務を外注に出しているため、税理士が債務不履行として、損害賠償請求に発展する可能性があります。

ただ、この点は、雇用とした場合も同様ですので、どちらの場合もリスクは変わりません。

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今回は、株主総会の瑕疵についてです。

税理士は株式会社である顧問先から色々と相談されることがあると思います。

その中には、株主総会決議を要することも含まれます。

その際、株主総会議事録の作成を助言することは当然として、会社法の手続きに従って株主総会を行うことも助言しておかないと、後でトラブルになることがあります。

会社法上、株主総会の瑕疵がある場合には、以下の法的手続きがあります。

・決議取消の訴え

・決議無効確認の訴え

・決議不存在確認の訴え

決議取消の訴えは、決議後３ヶ月以内ですが、無効確認と不存在は、いつまででも訴えることができます。

決議取消の訴えが可能なのは、例えば、以下のような場合です。

・一部株主への招集通知漏れ

・招集通知の期限遅れ

・取締役会決議がなく招集通知を発送

・動議の無視

・株主が出席困難な時刻・場所で開催した場合

ちなみに、株主総会を開催せずに、議事録だけ作成した場合は、そもそも株主総会決議が存在しないことになるので、決議不存在確認の訴えを起こすことができます。

そして、決議不存在を知りながら、税理士が税務書類を作成すると、税理士法違反となります。

過去の懲戒処分例で、以下のようなものがあります。

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（1）被処分者は、関与先であるA社の法人税の確定申告にあたり、開催されていない臨時株主総会において、決算期が5月から3月に変更されたと偽装することによって、4月および5月に生じた収益を除外し、所得金額を圧縮した事実に反する申告書を作成した。

（2）被処分者は、A社の消費税および地方消費税の確定申告にあたり、開催されていない臨時株主総会において、決算期が5月から3月に変更されたと偽装することによって、4月および5月に生じた課税売上高を除外し、消費税および地方消費税額を圧縮した事実に反する申告書を作成した。

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第三者の少数株主がいるような場合には、会社法の手続きを欠いたことによって、後日、トラブルに発展することがありますので、相談を受けた場合には、条文や書籍等を確認して適切な助言をすることが大切となってきます。

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税理士は遺言書の作成について助言を求められる場合が多いと思います。

しかし、特に自筆証書遺言については、相続開始後、「無効だ」と主張されるケースも増えているように思います。

それは、「遺言を書いた時、すでに認知症で意思能力がなかった。だから、遺言は無効だ」という主張です。

裁判で遺言が無効になったりすると、遺言を助言した税理士の責任追及を考える人が出てきかねません。

そこで、公正証書遺言にし、遺言が無効にならないようにしようとするわけですが、公正証書にしても、遺言が無効になる場合があります。

東京地裁平成２９年６月６日判決（判例時報２３７０号６８頁）の事例です。

この事例では、アルツハイマー型認知症を発症していた被相続人が公正証書遺言をした事例において、長谷川式認知症スケールや医師の意見書、日常の行動などを検討した上で、遺言の当時、遺言能力がなかったとして、公正証書遺言を無効とした、というものです。

したがって、「公正証書にしたから安心だ」ということにはならないわけです。

では、遺言能力に疑問がある依頼者から遺言に関する業務の依頼を受けた場合には、どうすればよいでしょうか。

注意すべきポイントとしては、

・遺言能力の有無を確認する

・遺言能力が争われる可能性がある場合は、遺言能力を後日立証できるような証拠を残す

ということです。

そこで、まず遺言者と面談し、遺言の意味を理解できるかどうか、確認します。

その上で、以下のような証拠が残せるかどうか、検討します。

・長谷川式スケールの実施
（認知症の診断に用いられるものです）

・医師による意見書

・看護記録の開示請求
（年数経過で廃棄されます）

・遺言作成時や遺言作成前後の会話等の録音、録画

このように証拠化しておかないと、遺言作成した時に遺言能力があったかどうか、遺言者死亡後に立証するのが難しい場合があります。

ご注意いただければと思います。

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今回は、消費税に関する税理士損害賠償で税理士が勝訴した東京地裁平成１５年５月２１日判決（ＴＡＩＮＳ　Ｚ９９９－００６９）をご紹介します。

（事案）

・原告会社はその所有する賃貸用ビルの建て替えを行った。

・顧問契約を締結していた公認会計士は、「課税事業者選択届出書」を提出しなかった。

・原告会社は、公認会計士が、当該届出書を提出していれば消費税の還付を受けられたはずだとしての債務不履行に基づき損害賠償を請求した。

（判決）

・本件顧問契約は、公認会計士である被告の専門的な資格に基づく事務処理を目的としたものではあるが、被告の主張するとおり、原告の法人税・事業税の確定申告及びその前提となる決算処理を目的としたものであった。

・原告から関係する資料の提供を受けてその選択の適否についてまで相談を受けたという場合であれば格別、各事業年度の決算処理及び確定申告に係る事務処理をもっぱら目的とした本件顧問契約が締結されていたにとどまる本件事案においては、被告が、原告に対し、進んで課税事業者となるよう指示し、必要な資料の提供を求め、選択届出書を原告を代理して自ら提出し、あるいは、原告にその提出を促すまでの義務があったということはできない。

・本件で問題となっている消費税の取扱いは、事業者であれば、賃貸用ビルの建替え以前に、そもそも当該事業に伴い、消費税が課税される事業者であるのか、その課税を免れる小規模事業者であるのか、それまでの課税の有無からして、自らの消費税法にいう事業者その建替えに際しても、その後の採算性、事業展開を検討する過程で、税金対策として、当然に考慮に入れていたはずで、かつ、その程度の税務知識であれば、自らが免税事業者であることの認識があれば、専門家の指導・助言を求めるまでもなく、これを持ち合わせているのが一般的であって、被告から敢えて指導・助言を求めなければ分からないというような次元の問題ではない。

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以上です。

本件では、課税事業者か免税事業者かの判断は納税者が当然にできる、というニュアンスで判決が書かれていますが、裁判所が常にそのような判断をしてくれるわけではありません。

「課税事業者と免税事業者とどちらが有利かは、税務の専門的知識を有する税理士から助言を得なければ正確に判断できない」と判断される可能性もあります。

したがって、消費税法に大きく影響を与える事象を行う場合には、依頼者の方で、税理士に対して情報提供をする義務を負担させるよう契約書に記載しておく方が安全です。

なお、「税理士を守る会」にセットしている契約書では、当然その点も考慮して作成しています。

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今回は、税理士法の守秘義務についてです。

税理士法３８条は、「税理士は、正当な理由がなくて、税理士業務に関して知り得た秘密を他に洩らし、又は窃用してはならない。」と規定しています。

そして、税理士法基本通達３８－２は、「法第３８条に規定する『税理士業務に関して知り得た秘密』とは、税理士業務を行うに当たって、依頼人の陳述又は自己の判断によって知り得た事実で、一般に知られていない事項及び当該事実の関係者が他言を禁じた事項をいうものとする。」とされています。

税理士が扱う情報は、個人又は法人の収入、支出、税額などの情報ですが、これらは、全て一般に知られていない情報であり、守秘義務の対象となる情報がほとんどであると言えるでしょう。

税理士が守秘義務に違反した場合には、損害賠償責任が発生し、懲戒処分の対象となり、２年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処せられる可能性があります（税理士法５９条）。

また、守秘義務は、資格を有する税理士にだけあるものではありません。

税理士法５４条は、「税理士又は税理士法人の使用人その他の従業者は、正当な理由がなくて、税理士業務に関して知り得た秘密を他に漏らし、又は盗用してはならない。税理士又は税理士法人の使用人その他の従業者でなくなった後においても、また同様とする。」とされています。

職員にも守秘義務がある、ということなので、事務所内で徹底する必要があります。

職員も守秘義務に違反した場合には、２年以下の懲役又は１００万円以下の罰金刑が科せられることとされており（税理士法５９条）、税理士と同等の責任を負担します。

最近は、自宅で仕事をすることも多いと思いますが、家族も顧客との関係では「第三者」です。

税理士の事案ではありませんが、看護師が配偶者に仕事上の秘密を漏らし、守秘義務違反として損害賠償請求をされ、それが認められた事案があります。

また、たとえば会社の大株主であっても、役員でなければ理論上は第三者です。

決算書等を要求されても、事実認定として会社の承諾があったとされない限り、これを交付してはいけない、ということになります。

ご注意いただきたいと思います。

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